"非法经营"是个维护垄断行业的"筐"？

某军系济南"X军烟草商行"业主，持有合法工商营业执照和烟草专卖零售许可证，其雇佣李亚柏、延庆章从菏泽烟酒店购买"中华" 等香烟，通过物流形式托运到济南进行销售，涉案金额90余万元。李某柏、延某章于2011年12月被菏泽市牡丹区法院一审判决有期徒刑五年，李某军亦一审以非法经营罪判处有期徒刑5年半。

3被告人在二审期间慕名找到山东鲁翼律师事务所卢义律师。接受委托后，卢义律师直接与二审法院的主审法官当面深入交流，提出此类案件应进行行政处罚、不应追究刑事责任的辩护意见，列举了相关适用的所有法律法规、司法解释，并将自己承办过的多起检察院撤回起诉、取保候审的法律文书提供给二审法院予以参考，二审法院对卢义律师的辩护意见给予了高度重视，目前二审已经裁定将本案发回重审。本案所涉案三人于2012年3月17日办理取保候审手续予以取保。法院介绍是检察院撤回起诉，由于众所周知的原因，该撤诉裁定辩护律师目前尚未能拿到，正在与法院交涉过程中。

此类跨渠道进货行为依据现行法律规定，应对此类违法行为进行行政处罚，而不能追究刑事责任。


根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。


对于何谓"非法经营活动"，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

行为罪与非罪，应该从构成犯罪的主要特征来分析，那么对于上述所讲的有证渠道外进货的行为，是否是犯罪行为呢？我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来分析：


一、行为的社会危害性，是犯罪本质最基本的特征，所谓社会危害性，是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或损害的特性，社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准。渠道外进货的行为并没有什么社会危害性，烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外进货，是因为在定点的渠道进不到其所需的产品，而在某些地区又不适应消费者而大量积压，于是就产生了渠道外进货的行为，目前国家为了保护烟草这一高利润的行业，还延承了计划经济朝代的做法，对烟草行业实行专卖，实则垄断，渠道外进货不仅没有社会危害性，反而打通了销售渠道，调遗补缺、物尽所用，弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费，客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。



二、行为的刑事违法性，犯罪是触犯刑法的行为，刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范，只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。我们可以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款中得到印证，它明确规定，"违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚"，对渠道外进货没有明确规定为犯罪；同样，《中华人民共和国烟草专卖法》规定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种：第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；第40条；走私烟草制品；第41条：暴力对抗烟草执法；第42条：执法人员私分罚没烟草；第43条；执法人员徇私舞弊。其余都是行政责任，没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则，"法无明文规定不为罪"，在取消了类推定罪的情况下，我们就不能把有证经营户渠道外进货，简单地等同于"倒卖"，直接套用到非法经营上，对这种仅仅是行政违法的行为，不能硬性地规定为犯罪，应以行政法规为主进行规范调整。


2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人是有证经营，此规定很显然再一次印证了本案被告不构成犯罪。

2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定："未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪"，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的渠道外进货包涵在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。根据法无明文不归罪的原则，渠道外进货的行为不应构成犯罪。



三、应受刑罚惩罚性，实施了违法行为应承担刑罚处罚的后果。国务院的《烟草专卖实施细则》第25条：有零售证经营者应定点进货；第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；依据上述规定，渠道外进货没有明确的处罚依据，类似的处罚就是第60条，乱进货的，适用行政处罚，而非刑事处罚。


香烟是现代社会中怪异的一种商品，一方面，国家大力宣传烟草有害健康，设立无烟日无烟区，另一方面又允许公开生产和销售，并将其作为税收的重要来源，国家对于烟草的控制，实质是对烟草的垄断，烟草税是地方财政的重要来源之一，各地都对烟草实行过严的控制，外地的烟不能进入本地区销售，正是为了维护本地区烟草公司的利益，烟草公司对此采取的种种措施，严重影响了司法的公平、公正，渠道外进货本身社会危害性不大，后果不严重，95%的烟草经营者是从烟草公司进货并合法销售的，总体上是守法经营户，所以没有必要采取过严、过重的刑事处罚。


最高人民法院文件中明确答复了此类案件不应作为刑事犯罪进行追究。目前，在我省的实际司法操作中，对这类有烟草经营许可证，渠道外进货的行为，一般是由检察院撤回起诉，不作为刑事案件进行刑事处罚。）
 

本案为山东全省首例非法经营烟草犯罪经辩护检察机关撤回起诉的案件，体现了司法机关对于此类案件愈发慎重、依法独立的办案理念。

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