"以刑代民"背景是什么？

【案情】 

1994年，某股份公司成立，某酒店成为其持股法人，后该股份公司与其他企业进行资产置换，该酒店继续持有置换企业的股权，2003年，该酒店出现严重亏损，当地政府为挽回损失，积极寻求投资，王某某作为投资人入驻该酒店，后因出现债权债务纠纷，当地检察院以职务侵占将王某某拘留并逮捕，后经法院判决认定有罪，王某某上诉，该案发回重审，最终以侵占罪定罪量刑。王某某不服提起申诉。

【辩护】

王某某决定申诉之后，委托卢义律师为其代理，本案涉及法律关系较复杂，属于典型的刑民冲突类案件，以下为法律意见书概要：

本案为典型的股票权属争议纠纷，本案的事实认定和法律适用方面存在四个焦点问题：一、股票的权属究竟是依据法定登记还是依据当地政府会议指示？二、某酒店交接不清所导致的当事人王某某承担隐形债务和享有隐形权利如何认定和处理？三、认定职务侵占：股票为国有资产非某酒店资产即当事人王某某构不成职务侵占罪的客体要件"本单位财产"，股票未个人侵占也不符合该罪主客观要件；四、认定侵占：该股票未实际公开交接不能构成"代管"、不符合侵占罪的客观要件，股票变卖款项使用人即侵权人为某酒店、但侵占罪主体又不包括为单位犯罪。

  从本案过程看："置换企业"股票初始即违规操作，投资者来历不明涉嫌作假（直至今日亦不知真实初始所谓"个人"的购买人，该"个人"与T市国有资产管理公司是何关系），T市国有资产管理公司在急于招商形势下隐瞒大量债务同时对股票归属确定不明、交接不清存有重大过失，造成了法定登记与地方政策对该股票真正所有人的认定定不相一致；另，本案股票主体错位的法律规定：根据《公司法司法解释三》第二十五条规定"名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。"本案中从法律关系上，即使仅就"置换企业"单个权益上当事人王某某存"不当得利"情形，T市国有资产管理公司亦应通过民事诉讼通过人民法院对该股票实际权益所有人予以确权，进行司法认定。本案中，T市国有资产管理公司及背后利益关系人携国家司法机器为个人工具，以强权刑事司法机器解决普通经济权属纠纷，造成了本案认定事实不清、性质界定不明、逻辑自相矛盾、适用法律错误:

一、"置换企业"股票主体变更过程决定了本案是因合同履行产生的民事争议。

由于股票的形成过程时间比较长加之违法操作（这部分股票的出资人是个人），所以没有入帐，也没有载明实际出资人。正是因为这一系列的违法操作才造成了只有国资公司的极少数人知道某酒店名下538万股置换企业股票的存在。后某酒店改制，负责改制的人员并不知道该资产的存在。故改制时没有将该资产进行剥离。某酒店被青岛当事人王某某、香港宜辉公司在收购某酒店钱，也不清楚该笔股票的存在收购后，一段时间内各方也不清楚该事实的存在，直至国资公司向某酒店索要该笔股票时，购买人才知晓该事实。

二、"置换企业"股票之所以被出售，是因为改制时国资公司隐匿了大量隐形债务以及后期存在诸多经营障碍，当事人王某某多次与国资公司协调债务未果，将股票变现用于正常经营。

在T市旅游服务公司、鹏欢置业有限公司等在某酒店转让过程中，登记在某酒店名下置换企业股票，被打包出售给了的当事人王某某，导致当事人王某某未支付任何对价而意外获得了置换企业股票的控制权。与此同时由于出售方在出售某酒店时，隐匿了大量隐形债务，国资公司承诺豁免某酒店对省发改委数千万元的债务一直没有落实，且存在土地、房产过户不能、欠缴税款等诸多问题，这一系列问题的出现，导致当事人王某某在收购某酒店后，付出了大量资金来填补债务。国资委未在某酒店被收购前及时剥离相关资产，却在收购完成后马上要求某酒店返还股票。当事人王某某，反复沟通多次发函要求国资委协调解决某酒店的债务问题，双方对该问题僵持不下，后T市国有资产经营管理公司提起民事诉前保全申请，希望通过民事手段以不当得利为由解决该纠纷，但最终在民事诉讼程序未终结的情况下，T市国有资产经营管理公司进行了刑事报案，以刑事手段解决民事纠纷。从主观上，当事人王某某也从没有拒退还变现款的行为，只是想把改制时的历史遗留问题一并解决。从合同履行意义上：当事人王某某出售涉案股票并偿还债务的行为，是行使了合同法当中的法定抵消权，在双方互负债务的情况下，当事人王某某出售股票，完全可以认定为是行使法定抵消权的行为。

三、某酒店作为股票的登记所有权人，依据法律规定是唯一的有权处置人，单就出售行为来讲是正当的、也是符合法律规定的。

股票是有价证券，以登记作为所有权变动的唯一依据，合同约定的权利是债权，在未履行物权变动手续的情况下，所有权不发生转移，所以合同不是认定股票所有权的依据。否则国资委完全可以凭借1996年某股份有限公司（简称索道公司）与某酒店签订的合同作为合法凭证去出售股票，或者进行股票的强制过户，但法律上行不通，事实上也不可能。所以检察院认为通过合同即可确认股票的所有权，也是完全错误的。

本案中，合同约定的归属属于债权，股权登记才是物权变动的根本依据。如果国资委认为可以通过合同确认股票的归属，则国资委应提起民事诉讼，通过司法确认，在合同有效的情况下，要求法院确认股票归国资委所有，并且通过强制执行，通过法院将股票划转到国资委名下，才完成了股票的股权变动，而且这个过程中，如果国资委不采取诉讼保全措施，要求法院查封该笔股票，某酒店可以在任何时候出售该笔股票，国资委在这种情况下也不可能直接拿到股票所有权。当然如果经司法审查后合同无效，股票更不可能作为国资公司的财产。

在王某某被判决职务侵占罪一案中，当时的法院认为"修订后的证券法于2006年1月1日起实施，故依法律不能溯及既往的原则，认定双方的争议不适用当时有效的证券法"。这种认定是完全错误的：1996年双方签订的合同是合同行为，签订后双方并没有争议，双方的争议发生在2009年，《证券法》于2006年1月1日实施，第二条明确规定："在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。"所以，双方的争议发生在2009年，相关的证券纠纷的解决，理应以证券法为依据。对法律的适用，应以纠纷发生时法律是否有效作为适用依据。法律的时间效力，并非法院自由裁量的范围，应由立法机关予以明确规定。故当时的法院非法排除生效法律文件的效力，是违反证券法、严重违宪的，属适用法律不当。

王某某依据刑法规定不构成职务侵占罪

     刑法第二百七十一条规定"公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。"

一、主观故意上:王某某无职务侵占犯罪个人占有的犯罪故意,其股票变现款项绝大部分用于某酒店的单位经营使用。

一审庭审查明，当事人王某某将出售某酒店名下的置换企业股票所获得的款项均用于偿还某酒店所欠的债务以及某酒店的正常经营，其个人并未非法占有。某法院第203号判决书中第8页、第9页显示：在认定当事人王某某出售"置换企业"股票516.0917万股股票变现所得的4159万元中，判决书认定的10项支出其中有7项共计3125万用于房产过户的契税、交易费、职工安置借款、酒店开支，用于某酒店的转制、经营，其余也是用于个人经营性支出，无个人大肆挥霍、转移财产等恶意占有的行为。股票不再以公司股权形式出现，但该变现款项均随着经营偿还转制时所欠债务已经成为某酒店的固定资产和运营保障，债权人仍可以作为实现权益，即该部分股票权益享有对等的价款保护，并没有被当事人王某某个人侵占并个人使用。如果当事人王某某意欲个人非法占有，其出售股票时间绝不会长达8个月的时间，会尽可能短时间内出售将变现款项转移、隐匿，绝不会投入某酒店的债务偿还和后期运营。

二、客观行为上：原审既已认定该股票非某酒店所有，王某某行为当然不符合利用职权实施侵占本单位财产（本案既某酒店）的客观要件。

    置换企业股票登记在某酒店名下，但T国资公司一直坚称上述置换企业股票属于己方，并向检察院提交了泰办发[2003]56号和T市国资委办企[2004]2号文件作为己方证据。这就是原一审判决所无法解决的矛盾：公诉人指控并极力举证加以证实的及该判决所认定"置换企业"股票为T市国有资产管理公司国有资产非某酒店资产，但刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪是"公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，本案中公诉人指控及原一审判决认定该股票为T市国有资产管理公司所有，当事人王某某为某酒店法定代表人而非T市国有资产管理公司法定代表人，如何构成职务侵占罪的"侵犯本单位财产"?

• 三、程序来源上，本案启动及案件来源也不符合职务侵占犯罪的法定侦查程序。
• 职务侵占罪侵犯的是本单位的合法权益，该罪的刑事追诉程序应该由某酒店发现其公司财产遭到侵犯而向公安机关报案提起，通过公安机关侦查确认才可予以立案。在"受害人"并未报案的情况下，检察机关作为自侦案件直接介入侦查，而不顾"受害人"本单位某酒店的意愿、诉求，显属荒谬。

四、权益保护上，原审两次刑事判决书的"赃款追缴"内容，均不符合职务侵占犯罪法定的"本单位利益"客体。

本案2009年5月21日某法院第69号判决：判决当事人王某某犯职务侵占罪，处有期徒刑14年，"没收"个人财产2100万、追缴4159万元。该判决书所追缴、没收的被告人财产，分文未返还职务侵占罪所应保护的客体--"本单位"即本案中的某酒店，而直接没收后上交国库，与刑法第二百七十一条保护"本单位"利益的立法原意明显不符，以职务侵占罪名追究罪责实属适用法律错误。

•  
• 王某某依据刑法也不能构成侵占罪

刑法第二百七十条规定"将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。"

• 主体上，本案"侵占"行为主体应为某酒店，但依刑法规定单位不能构成该罪主体。

• 本案中，2008年1月9日至8月8日期间，当事人王某某持某酒店公章、税务登记证、机构代码证、营业执照在中信建投证券公司青岛市瞿塘峡路证券营业部开户，将其中516.0917万股股票出售变现4159万元，当事人王某某是典型的以本单位法定代表人身份履行的职务行为，其股票变现资金用以偿还改制债务以及投资经营公司的行为也属于某酒店的单位行为，并非王某某的个人行为。法定代表人以公司的名义，在法律、法规以及规章的权限范围内从事活动，法定代表人的行为当然构成公司的行为。王某某作为某酒店的董事长，依法处分属于公司名下登记的财产，并没有为个人谋利。本案中是某酒店对T市国有资产管理公司实施了"侵占"亦或侵权行为，但刑法二百七十条所规定的侵占罪的犯罪主体只能是一般主体，是年满16周岁具备刑事责任能力的自然人，不包括单位。

二、客观上，当事人王某某并不存在"代为保管"他人财物的情形，代为保管应双方合意、公开交付、明确约定。

侵占罪表现为，将"代为保管"的他人财物非法占为己有。"代为保管"的基本特征应是"双方合意、公开交付"。交付人、接收人对于代为保管应是自愿的、明知的，是真实意思表示，并且双方应当对于保管的标的物的名称、数量、价格、期限以及后期归还是孳息的处理分配、风险承担都有明确的约定。本案中，2006年8月，某酒店事业单位改企，某资产评估有限公司对其所有资产负债进行评估，该评估报告书未对涉案的538.2559万"置换企业"予以评估，且该评估报告已于2006年10月30日由T市人民政府国有资产监督管理委员会审核批准。之后，在当事人王某某接手T大酒店时，某酒店改制领导小组主持下召开简单交接会议就把负资产9559.2万的某酒店交给了青岛鹏欢置业有限公司予以经营管理，并没有由双方委托第三方鉴定评估机构予以评估，履行严格的资产核实、造册、登记、交接手续，交付人和保管人对于538.2559万"置换企业"从未予以提及，双方怎么能构成"代为保管"？

股票作为一种有价证劵，根据《物权法》原理：有价证劵的物权变动应以登记为法定要件。T国资公司出示的股权转让协议、泰山旅游索道股份有限公司与某酒店于1996年8月协议只能证明其在合同层面、政府会议形式上单方认为该股票所有人为T国有资产管理公司，但因股票并没有登记在T国资公司的名下，因此并不发生物权效力。合同效力并不能对抗物权效力，这是民法物权基本原理。这就是本案中体现出的股票是依法定登记要件形式还是依当地政府会议指示的焦点问题。从法律层面来讲，某酒店对"置换企业"股票享有无可争议的所有权。既然所有权现在在某酒店名下，王某某作为某酒店的董事长，依法处分属于某酒店名下的财产合情、合法。不存在所谓的侵占"他人"财产的行为。

本案的股权争议的法律性质：某酒店（而非王某某个人）作为名义股东与T国资公司应属于"股权代持"行为，并非刑法二百七十条规定侵占罪的王某某"代为保管"行为，二者法律特征及权利义务是完全不同的。股权代持仍然属于一种合同行为，如果某酒店明知，在未经T国资公司同意的情况下出售股票的行为，只能通过民事诉讼的确权进行认定。

三、主观上，当事人王某某主观认识上不明知"代为保管"。主观意愿上也未"个人占有"。

（一）、如上所述，不管是某资产评估有限公司业经T市人民政府国有资产监督管理委员会审核批准的评估报告，还是某酒店改制领导小组主持下得某酒店交接，交付人和保管人对于538.2559万"置换企业"从未提及，某酒店与T国资公司从没有签订过股票保管合同，某酒店名下的股票，不能视为对他人股票的保管行为。当事人王某某对于"代为保管"事实是不明知也不可能明知的，究其原因，"置换企业"股票初始即暗箱操作，投资者来历不明涉嫌作假（直至今日亦不知真实初始购买人），T市国有资产管理公司在急于招商形势下隐瞒大量债务同时对股票归属确定不明存有明显过失（个中原因不得而知）。"置换企业"的真正投资人、历史背景、具体沿革，王某某无从得知。

（二）、如上，一审庭审查明，当事人王某某将出售某酒店名下的置换企业股票所获得的款项均用于偿还某酒店所欠的债务以及某酒店的正常经营，其个人并未非法占有。变现所得的4159万元中，判决书认定的10项支出其中有7项共计3125万用于房产过户的契税、交易费、职工安置借款、酒店开支，用于某酒店的转制、经营，其余也是用于个人经营性支出，无个人大肆挥霍、转移财产等恶意占有的行为。当事人王某某并没有个人侵占，不符合刑法二百七十条侵占罪的"个人占有"规定。

四、侵占罪的追诉主体：侵占罪依据法律规定属告诉才处理的自诉案件，而非国家公诉案件，某法院第203号判决以公诉案件直接予以判决，违反法律规定。

本案最终司法救济：

本案为典型的以强权刑事司法机器解决普通经济权属纠纷，造成了本案认定事实不清、性质界定不明、逻辑自相矛盾、适用法律错误。就王某某以"赔偿"名义退还给T国资公司的某酒店资产，应当依照法律规定启动审判监督程序，对因刑事错案导致的当事人王某某损失的巨大财产权益予以返还。

•    "置换企业"股票权属未得到司法确认，T国有资产管理公司在权属存疑的情况下，利用国家司法机器给当事人造成的巨大心理恐惧，乘人之危，单方面以"退赃"协议形式将某酒店1.5亿资产转移到自己名下是显示公平、情理难容！看时间上："退赃"协议书签订于申昌刑事羁押期间在看守所签订，协议书第六条载明"甲方（T国资公司）同意向有关司法机关出具说明材料，建议对乙方（王某某）从宽处理。"因历史原因、暗箱操作、本人并无过错产生的正常民事纠纷因人为干预而无故被采取深陷囹圄，彼时彼地，任何人都会意识到：不妥协，将避免不了十余年牢狱之灾，王某某接受T国资公司所提供协议的及其不合理条约，最终含泪签下协议书。王某某在整个案件过程中，自2003年作为投资者入驻某酒店到2006年发现大量隐匿债务，2009年五月以职务侵占罪判处14年有期徒刑，再到2009年十二月以侵占罪作出有罪判决，将某酒店土地、房产、附属物等全部财产"转让"给T市国有资产管理公司，其人身权利、财产权益遭受了极其巨大的损害和侵犯。
• 综上，本案从各个层面论证均不应该属于职务侵占或侵占犯罪范畴，存在明显的认定事实不清、性质界定不明、逻辑自相矛盾、适用法律错误。希望司法机关能够本着公正、人道的司法理念，宣告王某某无罪，并返还被T国资公司通过人为干预、不当获取的某酒店全部资产。本案虽然后续财产权益返还程序繁琐、操作复杂、障碍重重，但我们相信司法机关有足够的勇气信心和法律智慧予以裁决、处理。

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